Chile: Piñera a la justicia por fraude en consulta indígena

El pueblo mapuche se ha movilizado por  la consulta fraudulenta – 2019, organizada por Piñera, que pretende derogar  inconstitucionalmente, y de manera soterrada, el Convenio 169 de la OIT.

Piñera y su gobierno empresarial, persiguen usurpar los territorios indígenas para continuar con la depredación del medio ambiente, debilitando el carácter colectivo de la propiedad mapuche, permitiendo su enajenación a las transnacionales y forestales vinculadas a los grupos más ricos de Chile, que fueron beneficiadas por la dictadura de Pinochet con la subvención de plantaciones, a través del D.L. 701.

En la Corte de Apelaciones de Santiago, ingresó recurso de protección en contra de Sebastián Piñera, caratulado: Antilef contra Piñera, rol : 46433-2019, patrocinado por los abogados de derechos humanos, Rubén Jerez Atenas y Mónica Araya Flores.

El tenor de la acción judicial es el siguiente:

RECURSO DE PROTECCIÓN

OTROSÍ: PIDE ORDEN DE NO INNOVAR

I.CORTE DE SANTIAGO

Rubén Jerez Atenas y Mónica Araya Flores, ambos con domicilio en calle Huérfanos 1160, Santiago, a S.S.I. Respetuosamente decimos:

AFECTADOS: Que, en nombre de las Sras. Elizabeth Antilef Henríquez, RUT 7.864.585 – 7; Marcela Díaz Díaz, RUT 13.438.094 – 2; y Andrea Vergara Cayuqueo, RUT 15.413.922 – 2, de ascendencia indígena – mapuche, todas con nuestro domicilio; y  de conformidad con el artículo 20 de la Constitución, RECURRIDOS: Venimos en interponer recurso de protección en contra del Presidente de la República, Sr. Sebastián Piñera Echeñique, del Ministro de Desarrollo Social y Familia, Sr. Alfredo Moreno Charme y el Director Nacional de la CONADI – Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, Sr. Fernando Saenz Taladriz, todos con domicilio en calle Moneda S/N – Palacio del Gobierno de Chile, por las razones que venimos en exponer:

1.- ACTOS ARBITRARIOS O ILEGALES: El gobierno de Chile, representado por las autoridades recurridas, ha iniciado un proceso de consulta indígena 2019, que, en Santiago, realizará actividades el día 7 de junio del presente año, en calle Bandera N° 46, piso 1, Santiago.

La consulta  2019[1] recae en las siguientes preguntas sueltas:

  1. Posibilitar a las comunidades indígenas recibir o generar títulos individuales de dominio.
  2. Permitir que el Derecho Real de Uso y Derecho Real de Goce puedan constituirse en título individual de dominio.
  3. Eliminar la restricción de subdivisión mínima de 3 hectáreas, aplicándose las reglas generales de subdivisión.
  4. Permitir la venta de tierras indígenas entre indígenas a partir de los 5 años contados desde su entrega.
  5. Reglamentar el mecanismo de permuta de tierras indígenas para clarificar y precisar sus condiciones.
  6. Permitir la realización de contratos de arriendos, comodatos o medierías en tierras indígenas por un plazo de hasta 25 años.
  7. Permitir mecanismos alternativos y voluntarios de reparación a los problemas de tierras indígenas.
  8. Permitir el acceso a beneficios asociados a la calidad indígena solamente a personas con calidad indígena adquiridas por el artículo 2° letras a) y b) de ley N° 19.253.
  9. Mayores requisitos para la constitución de nuevas comunidades indígenas.
  10. Permitir que las Asociaciones Indígenas puedan ser constituidas por un mínimo de 2 integrantes.
  11. Permitir que las Asociaciones Indígenas puedan postular al fondo de desarrollo indígena.

2.- ANTIJURIDICIDAD DE FONDO: Tal consulta indígena, como resulta manifiesto, es abiertamente inconstitucional dado que, a diferencia de lo que pregona[2], – modificar la Ley Indígena N°19.253 -,  busca derogar, material y soterradamente, un tratado internacional como el Convenio 169 de la OIT de 1989[3], contraviniendo, en consecuencia, los artículos 26 y 27[4] de la Convención de Viena Sobre El Derecho de los Tratados[5] en relación con el artículo 54 N° 1 de la Carta Fundamental que, en la parte respectiva, señala:

Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.

3.-  Se persigue, mediante preguntas, aparentemente inofensivas cuya formulación se confeccionó en la clandestinidad, iniciar el proceso de derogación unilateral de principios y deberes del Estado, comprometidos internacionalmente, mediante el Convenio 169 de la OIT, a saber:

Artículo 4 N° 1 que dice:

  1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

El artículo 3 N° 2 garantiza los derechos anteriores, así como la intangibilidad del propio Convenio 169, con una prohibición:

  1. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.

Uno de estos derechos es la especial relación cultural y espiritual con la Tierra, – que trasciende a la condición de recurso económico como lo predica la barbarie capitalista occidental -; y a su carácter colectivo, cuya titularidad corresponde a los pueblos o comunidades indígenas y no a los individuos, como se desprende de los artículos 13 y 14 que reproducimos en lo pertinente:

Artículo 13

  1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

Artículo 14

  1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
  2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
  3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

4.- Que, en consecuencia, un mínimo de nivel educacional[6] permite entender que los pueblos indígenas ven a la Tierra en términos comunitarios, como su madre, eje central de su cultura y sentido de vida, por lo que la protección de esta relación resulta indispensable. Este derecho a la propiedad colectiva de la Tierra se traduce en un régimen de afectación reflejado y garantizado, además del citado Convenio 169 de la OIT, por la Ley N° 19.253, principalmente en sus artículos 1 y 13, que indican:

Artículo 1°.- El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura.

El Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas, Quechuas, Collas y Diaguita del norte del país, las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes. El Estado valora su existencia por ser parte esencial de las raíces de la Nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores.

    Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación.

Artículo 13.- Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No obstante, se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación. Este gravamen no podrá comprender la casa-habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia.

    Igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administración.

    Las de personas naturales indígenas podrán serlo por un plazo no superior a cinco años. En todo caso, éstas con la autorización de la Corporación, se podrán permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado, las que se considerarán tierras indígenas, desafectándose las primeras.

    Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de nulidad absoluta.

5.- Por lo expuesto, toda consulta iniciada por el gobierno que pretenda abierta o subrepticiamente derogar el Convenio 169 de la OIT, o debilitar el régimen comunitario indígena sobre la Tierra, es contraria al interés nacional,- (así declarado por el legislador sobre el cual las Comunidades tienen un derecho de propiedad protegido por el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental) -, y, por tanto,  ES NULA. Además, genera responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de tratados internacionales.

6.-  ANTIJURIDICIDAD DE FORMA: Adicionalmente a la antijuridicidad material o de fondo, que salta a la vista, debemos agregar la forma irregular de la consulta. En efecto, el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, impone:

Artículo 6

  1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
  2. a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
  3. b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
  4. c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
  5. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

7.- Como puede apreciarse, lo que debe ser consultado son las medidas legislativas o administrativas que puedan afectar a los pueblos indígenas. En el caso de Chile, las medidas legislativas que se prevean aplicar deben, a lo menos, comunicarse y consultarse en la forma de proyectos de ley, en etapa de entrar al proceso de formación legislativa, regulado por los artículos 65 y siguientes de la Constitución. Es decir, no pueden ser materias o preguntas sueltas. Deben describirse como normativas estructuradas y sistémicas lo más cercanas a las reglas definitivas. De lo contrario, nos encontramos en el campo de la mala fe, dado que las medidas que pueden afectar a los pueblos indígenas no serán presentadas en los términos más auténticos que, por vía y forma legislativa, se pretende aplicarles. Entonces, no estamos frente a una consulta sino a un engaño o burla.

8.- La falta de transparencia y publicidad en la entrega de la información, ya que la consulta no versa sobre el proyecto de ley que se pretende presentar por el gobierno al congreso para modificar la Ley Indígena – N° 19.253, ha conculcado el deber del Estado de asegurar el derecho a la participación, como lo ordena el inciso final del artículo 1 de la Constitución, infraccionándose, de paso, su artículo 8,- principios de publicidad y transparencia de los actos estatales, de sus fundamentos y procedimientos -, generando una discriminación arbitraria en el trato ante la Ley y la autoridad, que violenta el artículo 19 N° 2 del código político.

9.-Los órganos del Estado, para actuar válidamente, deben someterse a la forma que prescriba la Constitución y la ley. Así lo indica, bajo sanción de nulidad de derecho público, el inciso primero del artículo 7 de la Carta Fundamental. En atención a que la consulta cuestionada recae sobre la modificación de la Ley Indígena, los responsables a cargo de convocar, coordinar y ejecutar la misma, solo pueden ser los órganos colegisladores, es decir, el Presidente de la República y el Congreso Nacional, al tenor de los artículos 65 y siguientes de la Constitución. Por tanto, la regulación de la consulta es materia de Ley Orgánica Constitucional, de acuerdo con los artículos 55 y 63 N° 1 de la Constitución, ya que ésta incide en la tramitación interna de la ley. En efecto, el Convenio 169 de la OIT, – artículos 2 N° 1 en relación al 6 -, exige que lo acordado en la respectiva consulta, sea considerado en el proceso de formación legislativa.

En consecuencia, cuando las medidas que afectan a los pueblos indígenas son de carácter legislativo, las consultas reguladas por un decreto supremo reglamentario son palmariamente inconstitucionales.

Está prohibido, al Presidente de la República y, por tanto, a la Administración del Estado, dictar reglamentos en materias propias de ley, como lo indica el artículo 32 N° 6 de la Constitución.

Entonces, y para este caso en particular, no resulta procedente la aplicación del decreto supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social – Subsecretaría de Servicios Sociales, que aprueba el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena, en virtud del artículo 6 Nº 1 letra a) y nº 2 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

 10.- DERECHOS AFECTADOS:  Los actos que denunciamos, son, a lo menos, constitutivos de perturbación de la integridad psíquica, considerando que, con la consulta cuestionada, se persigue alterar el patrón espiritual de quienes tienen a la Tierra como un valor colectivo, esencial para la mantención y desarrollo de su cultura.

Lo explicamos de manera más simple. La vinculación ancestral a la Tierra, como valor cultural, está sustentada en el carácter comunitario de la misma.

Si se cambia dicho régimen por la propiedad individual y transable en el mercado, la Tierra pasa a ser un bien transferible y, potencialmente, enajenable, perdiendo, de esta forma y de manera definitiva, su vinculación con el pueblo indígena que la venera y la protege para las futuras generaciones.

La propiedad colectiva de los pueblos indígenas sobre la Tierra, configura la esencia del Convenio 169 de la OIT. Este tratado es parte de nuestro ordenamiento jurídico y los interesados tienen derecho de exigir al Estado su plena aplicación.

La consulta ordenada por el gobierno busca la derogación tácita, solapada e indirecta de tal convenio internacional, al margen de la Constitución y del respectivo tratado. Quiere, además, hacer partícipe a los pueblos indígenas, por medio de dicha consulta, de su propio genocidio cultural, lo que resulta del todo inaceptable. En efecto, se llega al dislate, entre otros, de preguntar si las Asociaciones Indígenas pueden ser constituidas por 2 integrantes.

Reiteramos, el Estado no solo pretende, con esta consulta, modificar la Ley Indígena. Va más allá. En la práctica trata de dejar sin efecto, en lo sustantivo, el Convenio 169 de la OIT. En consecuencia, el Estado amenaza al Derecho.

Con esta consulta, se inicia un proceso destinado a transformar la Ley Indígena, para dejarla desprovista de su esencialidad. Es el mecanismo, no revelado, que impediría a los afectados, en el futuro, – discriminándolos ante el derecho-, de asilarse en el citado convenio internacional para proteger el patrimonio indígena, que oscuros intereses economicistas buscan usurpar.

La vulneración del ejercicio de los derechos asegurados por el artículo 19 N° 1 y 2 de la Constitución, se encuentra absolutamente acreditada.

POR TANTO,

PEDIMOS A S.S.I. Tener por interpuesto recurso de protección de garantías constitucionales, en los términos antes indicados, con el objeto de darle protección a los afectados y restablecer el imperio del derecho, ordenando la suspensión de la consulta descrita por encontrarse viciada de manifiesta antijuridicidad.

OTROSÍ: En atención a la gravedad de los antecedentes descritos, que pueden provocar la responsabilidad internacional del Estado, solicitamos se decrete orden de no innovar para evitar males mayores.

[1] http://consultaindigena2019.gob.cl/medidas

[2] http://consultaindigena2019.gob.cl/medidas

[3] Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores, Núm. 236.- Santiago, 2 de octubre de 2008. PROMULGA EL CONVENIO Nº 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO.

[4] ARTÍCULO 26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

  ARTÍCULO 27. El derecho interno y la observancia de los tratados Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

[5] Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores, Núm. 381.- Santiago, 5 de mayo de 1981. PROMULGA LA CONVENCIÓN SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS Y SU ANEXO, SUSCRITA POR EL GOBIERNO DE CHILE EN VIENA, EL 23 DE MAYO DE 1969.

[6] http://www.icarito.cl/2009/12/45-8711-9-los-mapuches.shtml/

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